8月17日，國家市場監管總局發布《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），對目前存在的各種網絡不正當競爭行為的樣態進行了分門別類的細致列舉。相信在征求意見稿的基礎上，通過結合各方意見進一步修改完善后，會對規范網絡競爭秩序，遏制網絡不正當競爭行為，起到積極的建設性作用。

征求意見稿內容豐富，亮點頻現。如明確禁止擅自將他人有一定影響力的商品名稱、企業名稱等標識設置為搜索關鍵詞。這一規定對于遏制“傍名牌”“蹭流量”的行為具有積極意義。再如禁止以返現、紅包、卡券等方式誘導用戶作出指定評價、點贊、轉發、定向投票等互動行為。此規定對很多電商企業認為是無傷大雅，屬于你情我愿的“好評返現”行為給出明確定性。此外，征求意見稿還對流量劫持、“反向刷單”、數據抓取等不正當競爭行為進行了規定。總的來說，征求意見稿結合近年來反不正當競爭領域司法與行政案例的處理思路，細致梳理，歸納提升為一般性的規則，這一文件的整體思路值得贊同。

但需要強調的是，由于信息網絡技術處于快速迭代發展中，與網絡有關的商業模式以及競爭態勢也日新月異。在這樣的情況下，以典型的不正當競爭行為樣態描述的方式，來規范網絡不正當競爭行為，仍然需要注意保持足夠的謙抑，如此方能在遏制網絡不正當競爭行為的同時，不至于誤傷正當的競爭行為，影響網絡市場的創新活力。古人常說的不能因噎廢食，就是這個道理。就此而言，筆者認為，規范網絡不正當競爭行為需要遵循以下三重原則：

首先，網絡競爭行為的正當性應該予以推定，對于哪些行為構成不正當競爭，應力求精準細致，避免過于寬泛。這一點在征求意見稿對于流量劫持行為的描述中表現得比較突出。相關條款提到在其他經營者合法提供的網絡產品或者服務中，嵌入自己的產品或者服務鏈接，就構成流量劫持行為。筆者認為這一界定過于寬泛，可能會不當地影響用戶的自主選擇以及妨礙具有效率的功能集成。事實上，在互聯網時代，經營者“合法提供的網絡產品或者服務”，這一表述的內涵不甚清晰。在互聯網時代，流量具有重要的商業價值，這一點所有人都認同，但在界定不正當競爭行為時，不能隨意將流量競爭行為界定為流量劫持。過于寬泛地以所謂“我的地盤我做主”的理念來理解流量的歸屬，進而給予反不正當競爭法的保護，就可能使得這一法律事實上保護的不是競爭秩序，而是靜態的固有利益不受競爭的影響。

其次，在判斷與網絡有關的商業模式是否具有不正當競爭屬性時，需要充分尊重商業邏輯，尊重市場機制，不宜過度干預商家的經營自主權，破壞市場機制得以運行的基礎性條件。以最近各方熱議的所謂“大數據殺熟”來說，征求意見稿也作出了規定，但考慮到市場機制中商家的定價自主權本來就是應有之義，不能過度干預。另外，即使存在著需要予以規制的、不具有合理性的價格歧視行為，相關規制也應主要落實在個人信息保護以及消費者保護的層面。在商家與消費者之間并不存在競爭關系，所以不太適宜從反不正當競爭的視角對一個內涵不清晰，社會效果并不明確的差異化定價方法予以規制。

最后，將反不正當競爭司法個案的裁判思路提煉為一般規則時，需要保持足夠的審慎。抽離出個案判斷的具體情景，來討論相關行為是否一概具有不正當競爭的屬性，往往會存在以偏概全的問題。以將他人具有一定知名度的商品名稱設置為搜索關鍵詞這一問題來說，一般認為這構成了對品牌商家商業機會的攫取和影響力的不正當利用，但如果相關利用方式，表現為在搜索結果的右邊區域，以廣告推薦的方式來展示與其類似的商品或服務，這是否仍然屬于不正當競爭行為？從促進競爭的角度看，這種行為會在某種程度上豐富用戶的選擇，其行為的屬性還需要進一步分析。由此可見，司法個案裁判規則的一般化需要慎之又慎。

互聯網領域技術的快速發展，商業模式的繁榮和迭代，這些都應該成為我們界定相關行為是否構成不正當競爭行為時，時刻需要牢記在心的基礎性前提。

（作者系北京大學法學院教授，北京大學電子商務法研究中心主任）